Comme indiqué dans notre précédent article relatif à l’indemnisation chômage en cas d’abandon de poste :
– Le nouvel article L1237-1-1 du Code du travail issu de la loi n° 2022-1598 du 21 décembre 2022, met en place une présomption de démission pour les salariés qui sont en situation d’abandon de poste.
Une telle présomption de démission a pour effet de priver les salariés concernés de l’indemnisation chômage.
– Le nouvel article R1237-13 du Code du travail issu du décret n° 2023-275 du 18 avril 2023, précise – de manière lacunaire- les conditions dans lesquelles l’employeur peut se prévaloir de cette présomption de démission :
o l’employeur met en demeure le salarié de justifier de son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge.
La mise en demeure doit préciser le délai laissé au salarié pour reprendre son poste (au minimum 15 jours calendaires) et qu’à défaut il sera considéré comme démissionnaire.
o A l’issue du délai pour reprendre son poste de travail après notification de la mise en demeure, le salarié est considéré comme démissionnaire.
Selon ce même décret, le salarié peut faire valoir d’un motif légitime permettant d’écarter cette présomption (ex : exercice du droit de retrait, raisons médicales, exercice du droit de grève, refus de modification du contrat, etc.).
Un tel dispositif pose de nombreuses questions, si bien qu’un « Questions / Réponses » du Ministère du Travail a été publié le jour même.
Ces précisions portent en grande partie sur la question du préavis :
– Le ministère du travail renvoie aux règles applicables à la démission : le salarié est donc tenu d’effectuer un préavis.
Cela revient donc à appliquer une présomption de démission à un salarié précisément parce qu’il n’a pas repris le travail après la mise en demeure et à lui demander d’exécuter un préavis.
– Le préavis commence à courir à compter du jour ultime fixé par l’employeur dans la mise en demeure pour la reprise du travail.
– En ce qui concerne l’indemnité compensatrice de préavis, le Ministère renvoie au droit applicable :
o L’employeur qui dispense le salarié d’exécuter son préavis (dans la lettre de mise en demeure par exemple …) devra lui régler l’indemnité compensatrice de préavis
o pas d’indemnité à verser au salarié si le salarié et l’employeur conviennent de ne pas exécuter le préavis ;
o si le salarié n’exécute pas le préavis, il s’expose à devoir régler à son employeur une indemnité compensatrice de préavis.
Par ailleurs, selon le « Questions / Réponses » du Ministère, en cas d’abandon de poste, l’employeur qui souhaite rompre le contrat « doit mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et de présomption de démission » et « n’a plus vocation à engager une procédure de licenciement pour faute. »
Questionné sur cette précision qui suscite beaucoup d’interrogations, le conseiller presse du ministère du Travail a répondu le lendemain que la formule « n’a plus vocation à engager une procédure de licenciement pour faute » n’excluait pas l’application d’un licenciement pour faute, lequel doit permettre l’indemnisation chômage…
